Liberdade provisória no TRÁFICO DE DROGAS.

A lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/1990), em sua redação original, proibia, nesses crimes e nos equiparados, a concessão de liberdade provisória (essa é a liberdade que acontece logo após a prisão em flagrante, quando injustificada a prisão cautelar do sujeito). Tráfico de drogas sempre foi considerado crime equiparado (desde 1990). A mesma proibição foi reiterada na nova lei de drogas (Lei 11.343/2006), em seu art. 44. A partir de 08.10.06 (data em que entrou em vigor esta última lei), a proibição achava-se presente tanto na lei geral (lei dos crimes hediondos) como na lei especial (lei de drogas).

Esse cenário foi completamente alterado com o advento da Lei 11.464/2007 (vigente desde 29.03.07), que suprimiu a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados (prevista então no art. 2º, inciso II, da Lei 8.072/1990). Como se vê, houve uma sucessão de leis processuais materiais. O princípio regente (da posterioridade), destarte, é o seguinte: a lei posterior revoga a lei anterior (essa revogação, como sabemos, pode ser expressa ou tácita; no caso, a Lei 11.464/2007, que é geral, derrogou parte do art. 44 da Lei 11.343/2006, que é especial). Em outras palavras: desapareceu do citado art. 44 a proibição da liberdade provisória, porque a lei nova revogou (derrogou) a antiga, seja porque com ela é incompatível, seja porque cuidou inteiramente da matéria.
Se o princípio regente é o da posterioridade (lei posterior revoga a anterior), jamais poderia a decisão ter invocado (como invocou) o da especialidade, que pressupõe a vigência concomitante de duas ou mais leis, aparentemente aplicáveis ao caso concreto. Confundiu-se, como se nota, o instituto da sucessão de leis (conflito de leis no tempo) com o conflito aparente de leis.
A diferença entre o conflito aparente de leis penais (ou de normas penais) e a sucessão de leis penais (conflito de leis penais no tempo) é a seguinte: o primeiro pressupõe (e exige) duas ou mais leis em vigor (sendo certo que por força do princípio ne bis in idem uma só norma será aplicável); no segundo (conflito de leis penais no tempo) há uma verdadeira sucessão de leis, ou seja, a posterior revoga (ou derroga) a anterior. Uma outra distinção: o conflito aparente de leis penais é regido pelos princípios da especialidade, subsidiariedade e consunção. O que reina na sucessão de leis penais é o da posterioridade.
Na teoria do direito em geral (logo, também no Direito penal), consoante lições clássicas de Ross e Bobbio (citados por COBO DEL ROSAL e VIVES ANTÓN, Derecho penal-PG, 4. ed., Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 155), são inconfundíveis os princípios da especialidade, hierarquia e posterioridade. Quando uma lei nova (geral) cuida da mesma matéria contemplada na lei especial antiga, não paira nenhuma dúvida sobre a incidência do princípio da posterioridade, que implica a revogação (ou derrogação) da lei anterior. Em outras palavras: lei posterior geral (é o caso da Lei 11.464/2007, que cuida dos crimes hediondos e equiparados) revoga (ou derroga) a lei anterior específica (art. 44 da lei de drogas - Lei 11.343/2006).
A questão se torna complexa apenas quando a lei posterior é especial. Isso se deu com a Lei 9.455/1997 (lei da tortura), que passou a permitir progressão de regime. A jurisprudência da época (que hoje perdeu sentido em razão do advento da Lei 11.464/2007) acabou se firmando no sentido de que "não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura" (Súmula 698 do STF, que perdeu sentido a partir do momento em que o próprio STF julgou inconstitucional a proibição de progressão de regime nos crimes hediondos - HC 82.959). Nessa súmula assentou-se a inaplicabilidade do princípio da posterioridade quando a lei posterior é especial. Ou seja: lei posterior especial (Lei 9.455/1997) não revoga a lei anterior geral (Lei 8.072/1990), isto é, só vale para os casos específicos nela definidos.
O inverso é diferente: lei posterior geral revoga lei anterior especial. É por isso que a nova lei geral dos crimes hediondos (Lei 11.464/2007) vale para o caso de tortura (regida por lei especial), inclusive no que diz respeito à exigência de 2/5 ou 3/5 (primário ou reincidente) para a progressão de regime, ressalvados os fatos precedentes (ocorridos até 28.03.07), que continuam admitindo progressão depois de 1/6 da pena (art. 112 da LEP).
Com a Lei 11.464/2007 (nova lei geral dos crimes hediondos e equiparados), frente à Lei 11.343/2006 (lei de drogas), deu-se a mesma coisa. Cuida-se de uma lei nova posterior que é geral, que revoga (ou derroga) a anterior especial. Tendo havido derrogação do art. 44 da Lei 11.343/2006 (na parte em que proibia a liberdade provisória), desde 29.03.07, ele já não pode ser utilizado. A decisão ora comentada (HC 81.241) não só aplicou texto legal já derrogado, como invocou princípio incorreto (o da especialidade, que pressupõe duas ou mais leis vigentes). No caso o princípio regente é o da posterioridade (a lei posterior afasta a lei anterior).
Os equívocos prosseguem: o segundo fundamento da decisão reside no art. 5º, inc. XLIII, da Carta Magna, que proíbe a concessão de fiança nos crimes hediondos ou equiparados: "se proibiu a fiança também não cabe liberdade provisória". As incorreções da tese são múltiplas: (a) fiança não se confunde com liberdade provisória; (b) a proibição de uma não afasta a outra (os textos restritivos de direitos devem ser interpretados restritivamente); (c) agora a lei nova dos crimes hediondos (Lei 11.464/2007) já não proíbe a liberdade provisória nesses delitos; (d) a jurisprudência do STF invocada na decisão (HC 86.814-2 etc.), não só já era questionável como agora está ultrapassada depois do advento da Lei 11.464/2007. Quantos equívocos! Espera-se que sejam corrigidos prontamente, seja pelo próprio STJ, seja pela Corte Suprema do país (fonte: Blog do LFG).

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