Saiu no jornal "O Estado de São Paulo"

Há algum tempo escrevo sobre o Programa Informante Cidadão (denúcia anônima remunerada) e o Mail-Denúncia (denúncia anônima virtual), ambos da Polícia Federal.
E após ler o excelente texto "O espectro do Estado policial paira sobre nós", do eminente jornalista José Nêumanne (26/5, A2), me senti compelido a escrever ao jornal "O Estado de São Paulo" e compartilhar a minha opinião sobre esse controverso tema.
Para minha surpresa o famoso jornal paulista resolveu publicar a minha opinião na edição de 29/05, seção Cartas.

Para ler o artigo original (clique aqui) e o meu comentário (clique aqui).

Multa do art. 75 da Lei 10.833/03 e a retenção de ônibus pela Receita Federal

ILICITUDE DA RETENÇÃO DO VEÍCULO COMO FORMA COERCITIVA DE PAGAMENTO DE TRIBUTO

A súmula 323 do Supremo Tribunal Federal dispõe que "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".


É ilicita a retenção do veículo como mecanismo para cobrança de eventual multa que seja imposta. Sobre o tema, a jurisprudência pátria é uníssona ao reconhecer a ilegalidade da medida como meio alternativo para recebimento da sanção pecuniária.

Para aclarar a questão:

"ADMINISTRATIVO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE MULTA. DECRETO 91.030/95. GUIA DE IMPORTAÇÃO EMITIDA A DESTEMPO. COMUNICADO DECEX.
Segundo a Súmula no 323 do Egrégio STF, é vedada a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de multa; deve o Fisco utilizar-se dos meios ordinários previstos em lei para tal desiderato. Esta súmula aplica-se, analogicamente, às hipóteses de negativa de desembaraço, já que condicionar o desembaraço da mercadoria importada ao prévio pagamento de multa aplicada pela existência de infração administrativa (guia de importação irregular) é uma forma coercitiva de levar o importador a recolhê-la, assemelhando-se, em tudo, à apreensão de mercadoria." (AMS 97.04.25889-5/RS, Relator Juiz Hermes S. da Conceição Jr., j. 25/07/2000, DJU 06/09/2000, p. 287)

"Exigir como condição para liberação das mercadorias o imediato pagamento do tributo retira do contribuinte a faculdade de impugnar a decisão administrativa, violando o devido processo legal que se lhe há de assegurar sempre". (TRF4, APELREEX 2006.71.01.005765-7, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 01/06/2010).

NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ
 
A aplicação da multa de R$ 15.000,00 disposta no art. 75 da Lei n° 10.833/03 depende da demonstração de conivência do transportador ou de negligência na identificação das bagagens dos passageiros.

Ou seja, em primeiro lugar é necessária a demonstração da responsabilidade do proprietário do veículo transportador na prática do ilícito (§2° do art. 617 do Decreto 4.543/2002), por meio de elementos concretos que afastem a presunção de boa-fé.

Neste sentido:

"Observe-se que somente há lugar à incidência da pena de multa desde que suprimida a presunção de boa-fé, visto que esta só é aplicável àquele que, tendo consciência da ilicitude e do caráter fraudulento da conduta ou deixando de se precaver adequadamente quanto a possíveis empecilhos para a realização do negócio, beneficia-se da irregularidade" (TRF4, APELREEX 2006.70.00.031421-7, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 02/06/2009).

A presunção de boa-fé permanece inalterada se as devidas cautelas na identificação das bagagens dos passageiros forem tomadas. Mas para isso, é necessário que se cumpra a legislação aplicável ao assunto, in verbis:

“Art. 22. Nos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional sob regime de fretamento contínuo e eventual ou turístico, a empresa transportadora não poderá:

I - praticar a venda de passagens e emissão de passagens individuais;
II - captar ou desembarcar passageiros no itinerário;
III - utilizar-se de terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem;
IV - transportar encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio;
V - transportar pessoa(s) não relacionada(s) na lista de passageiros" (DECRETO 2.521/98).
Art. 4º. [...]

§1º Nos veículos utilizados nos serviços de transporte interestadual ou internacional sob o regime de fretamento não será permitido o transporte de bagagem desacompanhada, ou de encomenda (art. 15 do Anexo à Resolução ANTT nº 17, de 23 de maio de 2002).
§2º Considera-se bagagem desacompanhada, nos termos do § 1º, a que for transportada no veículo sem a presença do viajante. (Resolução ANTT 17/2002).

De uma leitura da legislação acima colacionada referente ao FRETAMENTO TURÍSTICO ou EVENTUAL depreende-se que as cautelas a serem tomadas são:

1. certificado da empresa de registro para fretamento em vigor;
2. nota fiscal do serviço de transporte, com os respectivos horários de saída e chegada em cada cidade aprovado e autorizado pela ANTT;
3. relação dos passageiros, identificados pelo nome completo, número de documento e órgão expedidor;
4. identificação das bagagens pelo nome do passageiro e número de poltrona;
5. apresentação da Declaração de Bagagem Acompanhada (DBA) à autoridade fiscal;
6. não permissão do embarque de passageiros com mais de 3 volumes.
Portanto, o cumprimento da legislação pertinente com a adoção destas cautelas caracteriza a boa-fé, impedindo a aplicação da multa prevista no art. 75 da Lei n. 10.833/2003.

Este também é o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme posicionamento recente da 1ª Turma (de maio de 2010):

"TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. RETENÇÃO DE VEÍCULO. ÔNIBUS DE TURISMO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 75 DA LEI 10.833/2003. INAPLICABILIDADE. BOA-FÉ DO TRANSPORTADOR. 1. A aplicação da multa requer a demonstração de conivência do transportador ou negligência no tocante à identificação das bagagens pertencentes aos passageiros e ao controle do ingresso de volumes, que por suas características ou quantidade denotem se tratar de mercadoria ilícita. Se o transportador não verificar a destinação dada ao veículo, identificando as bagagens e seus respectivos proprietários ou possuidores, ou adotando qualquer outra cautela necessária ao correto transporte de carga ou de passageiros, incidente a referida penalidade. 2. A responsabilidade do transportador, quando este não é o dono da mercadoria, demonstra-se através do conhecimento da utilização de seu veículo na pratica do ilícito e de indícios que afastem a presunção de boa-fé. 3. Caso em que a impetrante tomou as devidas cautelas no transporte de passageiros, caracterizando-se a boa-fé". (TRF4, APELREEX 2006.70.02.010893-3, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 04/05/2010).

Desde que tomadas as cautelas acima mencionadas é possível a impetração de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, caso ocorra a retenção do ônibus de turismo pela Receita Federal.

Ressalte-se que a liberação do ônibus se realizará mediante o depósito judicial do valor da multa imposta na esfera administrativa. E com a desconstituição definitiva da decisão administrativa que determinou a retenção é de rigor a devolução do veículo sem o pagamento da referida multa, restituindo-se o valor depositado judicialmente.

Logo, a multa prevista no art. 75 da Lei n. 10.833/2003 apenas incidirá se descaracterizada a boa-fé, o que não ocorrerá se algumas cautelas forem adotadas, como a identificação das bagagens pelo nome do passageiro e número de poltrona. Assim sendo, mesmo já tendo efetuado o pagamento da multa é sempre aconselhável que se consulte um advogado especializado.

MAIS SOBRE ESSE TEMA:

Veículo apreendido pela Receita Federal.

Tráfico privilegiado: "mula" deve apelar em liberdade segundo o TJ/PR

A sentença que negar ao réu o direito de apelar em liberdade deve ser fundamentada em fatos concretos, mesmo se tratando de tráfico de drogas. E caso o Juiz sentenciante reconheça a primariedade e os bons antecedentes (como é o caso do tráfico privilegiado - art. 33, § 4°, da Lei de Drogas), a falta de fundamentação anulará a sentença e o réu será colocado imediatamente em LIBERDADE (art. 59 da Lei de Drogas).
Esta foi a decisão proferida pelo Desembargador Eduardo Fagundes na Apelação Criminal n. 603339-0 julgada pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR - 5ª C.Criminal - AC 0603339-0 - Foz do Iguaçu - Rel.: Des. Eduardo Fagundes - Unânime - J. 15.04.2010).

Nesse caso, o réu havia confessado o transporte de quase meia tonelada de maconha, tendo permanecido preso durante toda a instrução. No entanto, foi aplicada a diminuição do art. 33, § 4° (tráfico privilegiado), por se tratar de mula. Dessa maneira, o réu teria o direito de apelar em liberdade, mas como a sentença não fundamentou essa negativa, o TJ/PR anulou a sentença e corajosamente mandou soltar o réu.
Veja-se o acórdão do TJ/PR:

"A argüição preliminar defensiva, já relatada, que versa sobre a negativa de que o réu apelasse em liberdade, tem procedência pois, conforme já decidiu esta Colenda Câmara, esteada em jurisprudência dos Tribunais Superiores, cujos lastros decisórios nesse itinerário interpretativo, dentre outros, reprisa-se os seguintes:


"Processual Penal ­ Habeas Corpus ­ Tráfico de entorpecentes ­ Liberdade provisória ­ Gravidade abstrata do crime e vedação constante do art. 44 da Lei nº 11.343/06 ­ Argumentação idônea ­ Necessidade de fundamentação em dados concretos e demonstração dos requisitos de preventiva ­ Superveniência de sentença penal condenatória ­ Inexistência de motivação em dado concreto ­ Ausência de prejuízo do writ ­ Negativa de recorrer em liberdade ­ Natureza do delito que, por si só é apta a embasá-lo ­ Ré agraciada com a redução do artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/2006 ­ Primariedade e bons antecedentes reconhecidos ­ Possibilidade de recorrer em liberdade (artigo 59 da Lei nº 11.343/06) ­ Acusada que permaneceu segregada durante todo o decorrer do processo ­ Fundamentação inidônea ­ Ordem concedida.

(...) omissis 4. O simples fato de a ré ter respondido à ação penal provisoriamente constrita não enseja automaticamente à vedação de recorrer em liberdade, sob pena de afronta à garantia constitucional da presunção de não- culpabilidade, devendo a medida constritiva ser justificada com base nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 5. Ordem concedida" (STJ ­ Habeas Corpus nº 124757/SP ­ j. em 07/05/2009).

Acrescenta-se:

CPP ­ Art. 387. O Juiz ao proferir a sentença condenatória: ...

Parágrafo único. O Juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou não, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta" (CPP ­ Lei 11.719, de 2006/2008).

- Não sendo mais a decretação da prisão um mero efeito necessário da sentença condenatória,o Juiz caso queira dar essa determinação, a despeito de toda a fundamentação exposta quanto à responsabilidade do acusado pelo fato ilícito, terá de motivar a razão pela qual ele entende que este deve, desde logo, ser encaminhado para o cárcere.

Destarte assiste razão à defesa do réu e, o acolhimento da preliminar argüida, surtirá seus efeitos ao final deste julgado, após a análise do mérito recursal que, a seguir, far-se-á.

A materialidade e autoria delitivas, nem mesmo a questão probatória e a dosimetria penal imposta ao acusado, não foram objeto da insurgência recursal defensiva mas, tão somente, a fixação do regime prisional inicialmente fechado para cumprimento da reprimenda, almejando-se a reforma do r. "decisum", no sentido de que seja o réu beneficiado com o regime semiaberto ou aberto, de preferência o semiaberto.

Como reiteradamente tem decidido este Colegiado em casos idênticos, não é possível albergar o desiderato em apreço, vez que a Lei nº 11.464/07, que entrou em vigor após o evento criminoso objeto destes autos, deu nova redação ao artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, estabelecendo que a pena para condenados em crimes previstos no artigo em questão, será cumprida em regime prisional inicial fechado, face a hediondez do delito de traficância. Os arestos inseridos no parecer ministerial de segundo grau o confirmam, em especial o Acórdão nº 9762, da lavra do insigne Desembargador Miguel Pessoa, que tece judiciosas considerações sobre o tema, sendo desnecessário reproduzi-lo em sua íntegra, vez que parte integrante do caderno processual.

Face as razões expostas, voto pelo conhecimento do recurso, porque próprio e tempestivo e, em razão do acolhimento da preliminar suscitada pela defesa, determina-se, a expedição de alvará de soltura em favor do recorrente e, no mérito recursal, pelo seu parcial provimento, mantendo-se o regime prisional inicialmente fechado para cumprimento da reprimenda penal que lhe foi imposta na r. decisão monocrática vergastada.

Ex positis:

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso com expedição de alvará de soltura se por "al" não estiver preso.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO (Presidente, sem voto), MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA e Juiz Substituto ROGÉRIO ETZEL.
Curitiba, 15 de abril de 2.010.
DES. EDUARDO FAGUNDES Relator".

COMENTÁRIO: Para a íntegra do acórdão em formato PDF clique aqui.

Informante Cidadão em Toledo

O jornal Folha Universal publicou nova matéria sobre o Programa Informante Cidadão, agora noticiou que a medida foi adotada na cidade de Toledo:

A Câmara Municipal de Toledo (PR), aprovou, na segunda-feira (17), o Programa Informante Cidadão, que recompensa com R$ 400 quem passar informações que levem a polícia aos mais diferentes criminosos.

A medida entrará em vigor em 15 de setembro e contará com uma reserva de R$ 12 mil dos cofres da prefeitura. Para garantir o pagamento apenas em casos confirmados, a pessoa que faz a denúncia recebe a metade de uma senha e, caso a informação provoque prisões ou apreensões, recebe a segunda metade e o dinheiro.

“A finalidade principal é inibir os crimes, principalmente relacionados ao tráfico de drogas, que provoca outros crimes. Tudo o que vem para auxiliar os órgãos de segurança deve ser aplaudido”, garante o coronel Honório Carneiro, secretário de Segurança e Trânsito de Toledo.

Essa não é a opinião do advogado criminalista paranaense Diogo Bianchi Fazolo, que acredita que o programa criará uma nova profissão: “O dedo-duro profissional. É o tipo de medida que só o estado policial e autoritário toma.
Basta lembrar que, nos Estados Unidos, entre os anos 40 e 50, era incentivado que os cidadãos denunciassem uns aos outros, o que instaurou o medo entre a população.

O problema é que parte da população aplaude. Mas qual é o preço que ela nos fará pagar? Queremos, sim, o combate da criminalidade, mas sem descambar para a delação e o medo”, critica.

“Posso garantir que até agora não existe informante profissional em Cascavel (primeira cidade do Paraná a adotar o Programa Informante Cidadão). Essa foi uma ideia do delegado Algacir Mikalovksi, eu acredito que inspirado num programa de Nova York, nos Estados Unidos, onde houve um grande aumento de denúncias”, aponta o delegado substituto, Mozart Person Fuchs. Desde março, a prefeitura paga R$ 200 a cada denúncia bem-sucedida.

A média agora é de cinco denúncias por dia, das quais cerca de três rendem recompensa, pois parte dos denunciantes preferiu não receber o dinheiro.

FONTE: Folha Universal Online.

Defesa ambiental em multa aplicada pelo IAP - erro no enquadramento legal

Muita embora a defesa contra auto de infração aplicado em procedimento administrativo ambiental possa ser elaborada e apresentada por qualquer pessoa é aconselhável que se procure um advogado especializado em direito penal ambiental, pois o conhecimento técnico da legislação que possui o seu advogado poderá resolver a questão a seu favor.

É bem possível que o leitor não saiba, mas até um simples erro no enquadramento da conduta pode ensejar a nulidade do auto de infração ambiental:

ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL DA INFRAÇÃO AMBIENTAL


De acordo com o art. 97 do Decreto Federal n° 6.514/2008, o auto de infração deverá ser lavrado com a descrição clara e objetiva das infrações administrativas constatadas e a indicação dos respectivos dispositivos legais e regulamentares infringidos.

A discrepância entre o enquadramento da infração e a descrição do dano ambiental impede que o administrado tenha o claro conhecimento do fato imputado e dos dispositivos legais infringidos, impossibilitando-lhe o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

Assim sendo, o fato descrito no auto de infrãção deverá corresponder ao respectivo dispositivo legal infringido, sendo que o preenchimento errôneo do auto de infração é causa de vício insanável pelo erro no enquadramento da infração.

Ou seja, o correto enquadramento legal da conduta praticada pelo infrator é uma condição de validade do auto de infração.
É importante dizer que o processo administrativo para apuração de de infração ambiental será orientado pelos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, nos termos do art. 95 do Decreto n° 6.514/2008.

No mesmo sentido, preceitua o art. 70, § 4°, da Lei Federal n° 9.605 de 1998:

§ 4º As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta Lei.

Lembre-se que o direito de defesa também é garantido pela Constituição Federal, ainda que se trate de procedimento administrativo, nos termos do art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal:

“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Mencione-se, ainda, que a garantia constitucional da ampla defesa é uma condição de regularidade do procedimento administrativo, sob a ótica do interesse público que há em sua atuação.

Logo, o incorreto enquadramento da infração impede o exercício da ampla defesa, acarretando na declaração da nulidade do auto de infração, nos termos do art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal.



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Exigir recompensa por cachorro perdido pode resultar em cadeia

É cada vez mais frequente a divulgação de notícias envolvendo o "sequestro" de cachorros e gatos, em que os donos desses animais são surpreendidos com exigências de altos valores como condição do resgate e não mais simples pedidos de recompensa.

Essa mudança no alvo dos criminosos parece ser apenas o reflexo do status que os bichos ganharam nas famílias brasileiras nos últimos tempos, pois não é incomum ouvir dos proprietários/pais desses animais que os mesmos são considerados como um membro da família.

No entanto, trata-se de um CRIME? Seria um sequestro?

Em primeiro lugar, não é possível sequestrar um animal! A afirmação pode até levantar alguns questionamentos, mas está correta.

O crime tipificado no art. 159 do Código Penal - define como criminoso o fato de "sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem como condição ou preço do resgate". Portanto, qualquer pessoa pode ser sequestrada, mas nunca um animal.

Para melhor explicar a questão, o seguinte exemplo pode ser utilizado: um cão é encontrado na rua e horas depois os donos do animal recebem uma ligação em que é exigido o pagamento de um valor em dinheiro como condição do resgate.

Trata-se, obviamente, de um crime de extorsão. De fato, o medo de perder o companheiro de estimação pode causar um constrangimento ao dono do animal, levando-o a fazer, tolerar ou omitir alguma coisa. Assim sendo, resta configurado, em tese, o crime de extorsão:

“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa”.

Portanto, exigir dinheiro como condição do resgate de um animal de estimação pode configurar o crime de extorsão!

Explica-se: a perda de um animal que é considerado como um filho por alguns será um sacrifício muito superior do que o prejuízo patrimonial correspondente à vantagem exigida pelo extorsionário, podendo afetar a tranquilidade pessoal e familiar, bem como a integridade física da vítima da extorsão. Por esse motivo, na medida em que o dono do animal é constrangido a fazer algo (prestar uma vantagem econômica indevida), mediante a grave ameaça de perder o seu animal de estimação, se está diante de um crime de extorsão.

Frise-se que exigir dinheiro como condição do resgate de um animal de estimação pode configurar o crime de extorsão!

Resta indagar se as vítimas dessa prática procurarão denunciar seus algozes extersionários ou se preocurão apenas em reencontrar o animal de estimação perdido.

A indenização da vítima de um crime está mais simples e ágil

Com a alteração promovida pela Lei n° 11.719/08, é possível que o juiz criminal fixe o valor mínimo da reparação dos danos causados pela infração, desde que haja um pedido expresso da vítima nesse sentido.
Ou seja, na sentença criminal condenatória o magistrado pode fixar o valor mínimo correspondente ao prejuízo sofrido pela vítima a título de reparação de danos, a fim de tornar tal ponto líquido e proporcionar a sua imediata execução no juízo cível, a fim de alcançar sua pretensão.
Portanto, o primeiro passo da vítima para ver seu prejuízo recuperado é requerer expressamente no processo criminal a reparação dos danos sofridos, estimando o valor da reparação civil, por meio de um advogado especializado em direito criminal.
Por óbvio que nos crimes patrimoniais a estimativa pode ser realizada facilmente, como num furto de automóvel, por exemplo, em que basta o auto de avaliação indireto do carro.
Para outros crimes (ou para a estimativa dos danos morais sofridos) a solução é o ajuizamento de uma medida assecuratória (providênias tomadas para garantir futura indenização ou reparação).
A uma porque dessa maneira é oportunizado ao réu o direito de se defender, podendo, inclusive, opor embargos.
A duas porque evitará o risco de ver a sentença condenatória anulada por violação ao contraditório e a ampla defesa, uma vez que o réu será obrigado a se manifestar também sobre sua responsabilidade civil.
A três porque garantirá bens suficientes para a futura indenização ou reparação.
Ainda que o criminoso tenha se desfeito dos bens subtraídos é possível sequestrar os bens móveis ou imóveis adquiridos com o provento da infração, mesmo em poder de terceiros (art. 125 do Código de Processo Penal).
No entanto, o arresto (sobre bens móveis) e a hipoteca legal (sobre imóveis) incidem sobre o patrimônio do réu, mesmo lícito e sem vinculação com o crime, ou seja é irrelevante a origem dos mesmos.
Além disso a especialização da hipoteca legal permitirá instruir o pedido com as provas ou indicação das provas que se fundar a estimação da responsabilidade, em autos apartados e sem tumultuar o processo.
Por todo o exposto, pensamos que a reparação dos danos à vítima ficou relmente mais simples com estas inovações do Código de Processo Penal, especialmente quanto aos danos patrimoniais.
E mesmo os danos morais podem e devem ser fixados pelo juiz criminal, desde que seja requerida a especialização da hipoteca legal, instruindo o pedido com as provas ou indicação das provas que se fundar a estimação da responsabilidade.

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Reparação dos danos à vítima depende de um pedido expresso (TJ/PR).

Entrevista concedida à Rádio Justiça