Anulação judicial de pena de perdimento: história verídica e peculiar

Texto retirado do excelente blog http://direitoaduaneiro.blogspot.com/:

Amigos.



Abaixo colo sentença publicada em mandado de segurança que ajuizei para cancelar pena de perdimento e seus efeitos para liberar embarcação de turista argentino.


A pena de perdimento já havia sido julgada e definitivamente aplicada quando ajuizei a ação.


A embarcação não foi à leilão e sim incorporada como bem da Receita Federal do Brasil para operações marítimas na região da costa santista.


O que mais assustou naquela época foi que desde a aplicação da pena de perdimento até a incorporação do barco passaram-se somente 30 dias. Esta eficiência da Receita Federal é que causou espanto, porque o interesse no barco era grande demais.


Este caso demonstrou a truculência da Receita Federal que retirou de um turista argentino e seus familiares (esposa e mais 3 crianças) o barco que tanto amavam para passeios frequentes.


Embora tenha ficado 5 anos depositado no Guaruja, o barco teve gps, rádio e outros bens de uso pessoal dos familiares furtados.


Como não pode navegar precisou de reforma nos motores e sistema eletrico, polimento e outras reformas, que demandou mais gastos e prejuízos para o dono do barco.


Mas o final foi feliz e provou que é possivel cancelar a aplicaçaõ definitiva de pena de perdimento através da via judicial.


Confesso que demos uma tremenda sorte de o feito ter sido distribuído ao Exmo. Dr. Victorio Giuzio Neto, da 24ª Vara Federal Cível de São Paulo, que para mim é um dos melhores e mais justos juízes federais que conheço.


A lição que tiro desta história é que diante de atos truculentos por parte das “autoridades”, sejam elas aduaneiras, fiscais, policiais, judiciais, etc., jamais deveremos “entregar os pontos”.


A imagem de que passividade dos brasileiros é nata deve ser mudada. E acredito que esta imagem está mudando.


Abs a todos.
ROGERIO ZARATTINI CHEBABI



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DECISÃO:


R E L A T Ó R I O


Trata-se de mandado dê segurança, com pedido de liminar, impetrado por PATRÍCIO DANIEL MAC KEON em face do SUPERINTENDENTE DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DA 8ª REGIÃO, objetivando a anulação da pena de perdimento aplicada no processo administrativo nº. 11128.001252/2005-59, bem como os efeitos do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº. 0817800/0059/03 e a anulação do processo administrativo nº 10880.000042/2005-59, com a liberação do bem confiscado, independente de prestar caução ou qualquer modalidade de garantia, ficando à disposição do impetrante para retorno ao país de origem (Argentina).

Sustenta o impetrante em síntese, que é proprietário da embarcação de recreio destinada a turismo denominada SPRINKLER II, de origem inglesa e bandeira Argentina, modelo Princess 45, de 45 pés e comprimento, ano 2000 e que em viagem de turismo adentrou o território brasileiro em 21/10/2003 seguindo rumo a cidade do Guarujá-SP aportando nas MARINAS NACIONAIS COMERCIAL LTDA, cujo um dos proprietários é seu sogro, sendo que posteriormente retornou com sua família para a Argentina deixando a embarcação aportada na Marina.Afirma que, em 28/01/2005, Auditores Fiscais da Receita Federal, em procedimento fiscal, não encontrando os documentos relativos a embarcação lavraram Termo de Retenção Fiscal e Depósito de Mercadorias Estrangeira para que em 05 (cinco) dias apresentasse a documentação que comprovasse a regular situação da embarcação no país.Afirma que apresentou resposta à intimação pelas Marinas Nacionais, sendo lavrado em 10/02/2005 Termo de Apreensão e Depósito de Mercadorias Estrangeiras requisitando que, em 24 (vinte e quatro) horas, o responsável pela guarda da embarcação ou seu proprietário apresentasse documentação comprobatória da entrada legal da embarcação no país ou seu regular trânsito.

Assevera que, embora os documentos requeridos tenham sido apresentados em 30/03/2005, o Sr. Auditor Fiscal apresentou parecer conclusivo julgando procedente a pena de perdimento.Assinala que a Receita Federal apreendeu a mercadoria ao argumento de que houve entrada irregular no território nacional por falta de documentação que comprovasse a importação regular ou admissão temporária, considerando a presença da embarcação no Brasil uma tentativa frustrada de importação longe dos olhos da Receita Federal e sem observância das formalidades legais.Assim, considerou mera irregularidade administrativa cometida por estrangeiro danosa ao erário, merecedora e aplicação da pena de perdimento de bem particular, sendo inadmissível neste caso a penalidade aplicada, uma vez que a embarcação não transportava produto de contrabando, descaminho ou trafico de entorpecentes e que se fosse cabível aplicação de penalidade ao impetrante esta seria a de multa, nos termos do Regulamento Aduaneiro.

Aduz violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo, uma vez que a mesma autoridade que lavra o Auto de Infração julga o processo administrativo e impõe penalidade sem que a decisão seja passível de recurso. O impetrante menciona a legislação sobre a circulação dos veículos comunitários no MERCOSUL de uso particular e exclusivo de turistas e finaliza afirmando que a entrada no país de estrangeiro não pode ser realizada por Portaria e que a ausência de dolo do impetrante e seu desconhecimento sobre a legislação e o regime de admissão temporária não foi considerado pela autoridade impetrada na imposição da penalidade.O exame da liminar foi postergado para após a vinda das informações (fl. 379).

A autoridade impetrada prestou informações às fls. 389/413 alegando ilegitimidade passiva e inadequação da via processual eleita. No mérito, afirma que o artigo 309 do Decreto 4543/2002 prevê que os veículos comunitários do MERCOSUL de uso exclusivo de turistas poderão circular livremente pelo país, não estando sujeito a qualquer formalidade aduaneira, mas o condutor deve apresentar os documentos relativos à embarcação.

Afirma que a embarcação do impetrante deu entrada nas Marinas em 21/10/2003 e que de acordo com o Regime de Vistos há dispensa de visto para viagens de até 90 dias, sendo este, portanto, o prazo para que a embarcação poderia permanecer no Brasil em regime de admissão temporária. Aduz que o impetrante não comprovou que sua condição de turista persistiria desde a entrada da embarcação e assinala ainda que o veículo encontrava-se depositado em recinto seco de uma marina por período superior a um ano e inclusive dispunha de carreta própria personalizada em nome da embarcação indicando que não havia intenção de retornar o bem ao país de procedência.

Desse modo, tendo em vista que o impetrante não comprovou que se enquadra no regime de admissão temporária, a embarcação foi considerada como mercadoria estrangeira encontrada em território nacional sem a devida prova de sua importação regular, o que caracteriza dano ao erário, sujeitando-o a aplicação da pena de perdimento.

Juntou instrumento de procuração e documentos de fls. 07/18, atribuindo à ação o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas à fl. 65.

Liminar deferida às fls. 414/420.O Ministério Público Federal opinou pelo regular prosseguimento do feito aduzindo a inexistência de interesse público a justificar sua manifestação quanto ao mérito da lide (fls. 488/489).É o relatório. Fundamentando, DECIDO,

F U N D A M E N T A Ç Ã O

Trata-se de ação mandamental em que se pleiteia a liberação da embarcação descrita na inicial, a anulação da pena de perdimento aplicada no processo administrativo nº. 11128.001252/2005-59, bem como os efeitos do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº. 0817800/0059/03, a anulação do processo administrativo nº. 10880.000042/2005-59 e a incorporação do bem, com a liberação do bem confiscado, independente de prestar caução ou qualquer modalidade de garantia, ficando à disposição do impetrante para retorno ao país de origem (Argentina).

Preliminarmente, rejeito a alegação de ilegitimidade passiva suscitada pela autoridade impetrada, tendo em vista que, embora tenha alegado sua ilegitimidade, prestou informações, inclusive articulando alegações quanto ao mérito.

Afasto a alegação de inadequação da via eleita, arguida pela autoridade impetrada, a pretexto de necessidade de dilação probatória, vez que os elementos constantes dos autos são suficientes para apreciação do mérito da ação. Hely Lopes Meirelles , ao dizer sobre a questão do atendimento do pedido antes da sentença em Mandado de Segurança, assim leciona: O atendimento do pedido antes da sentença tem suscitado dúvidas sobre se deve ser julgada a impetração pelo mérito ou considerado o perecimento do objeto (No STJ vem prevalecendo a opinião pela extinção do processo, como no MS n. 5.364-DF, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 16.2.98, p.4.Atendida, independentemente de ordem judicial, a pretensão articulada no mandado de segurança, o respectivo processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, por perda de objeto. No mesmo sentido, no STJ, MS n. 4.168-DF, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 1.6.98, p.27; MS n. 3.875-3-DF, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 17.8.98, p.14).

Entendemos que a segurança há que ser julgada pelo mérito, pois a invalidação do ato impugnado não descaracteriza sua ilegalidade originária; antes, a confirma. O julgamento de mérito torna-se necessário para definição do direito postulado e de eventuais possibilidades da Administração para com o impetrante e regresso contra o impetrado.

Só se pode considerar perecido o objeto quando, por ato geral, a Administração extingue a causa da impetração, como, p. ex., ao desistir de uma obra ou ao suprimir um cargo que estivesse em licitação ou concurso, e sobre o julgamento houvesse mandado de segurança para alterar a classificação dos concorrentes. Nessas hipóteses, sim, ocorrerá perecimento do objeto da segurança. (grifei)

Passo ao exame do mérito.Tendo em vista que a questão aqui discutida já fora apreciada integralmente em sede de liminar, e diante da inexistência de fatos autorizadores da modificação do entendimento ali perfilhado, mantenho a fundamentação e o resultado daquela decisão. Dessa forma, os elementos informativos constantes dos autos, além de revelarem uma proverbial eficiência da fiscalização para em curtíssimo prazo imporem a pena de perdimento de embarcação indubitavelmente empregada por cidadão argentino acompanhado da família em passeio no território brasileiro, revela-se, prima facie indevida.A embarcação ingressou regularmente no território nacional, aqui permanecendo em dique seco, sem qualquer alteração de suas características, perfeitamente identificável e regulamente matriculada e porto argentino, país que ostenta a bandeira.

Pretender ver na circunstância de aqui permanecer acima de determinado espaço de tempo - em dique seco e sem qualquer utilização - indício de importação irregular, sem nem mesmo se ter buscado notificar o seu proprietário ou, quando menos, demonstrar ter sido ele, através de declaração firmada por ocasião do regular ingresso em águas brasileiras, que teria prazo para manter a embarcação no Brasil sob pena de confisco, é transmitir uma noção irreal de seriedade do Brasil.Como relata a Autoridade Impetrada ao defender o ato da fiscalização, a partir do MPF nº 08.1.78-00-2005-00059-3, (não trazido aos autos) em 28/01/2005, foi constatada a presença irregular da embarcação do Impetrante nas Marinas Nacionais Comercial Ltda. por estar desacompanhada de documentação comprobatória de entrada legal ou de regular trânsito no território nacional, razão pela qual foi lavrado Termo de Retenção e Depósito de Mercadoria Estrangeira, intimando-se o proprietário a apresentar a necessária documentação.

Diante desta exigência, o procurador do proprietário apresentou novos documentos informando que o impetrante erroneamente apresentou-se na capitania dos portos de São Sebastião,entendendo, assim, ter cumprido suas obrigações legais, desconhecendo a legislação brasileira, não agindo de má-fé, invocando, ainda, o Art. 12 da lei 6.815, na redação dada pela lei 9.076/95 que fixou prazo de validade de turista em cinco anos, proporcionando múltiplas entradas no país com estada de 90 dias prorrogáveis por igual período.

Quanto à permanência da embarcação no Brasil justificou-a no art. 9nº da Normas de Circulação de Veículos de Turistas provenientes de países membros do Mercosul, que em seu item 2, admite, no caso de eventual saída do turista, a permanência do veículo no Estado Parte, mediante prévia comunicação formalizada na aduana de jurisdição local onde esteja o veículo, pelo prazo de 90 dias.Embora a própria Autoridade afirmando que os veículos comunitários do Mercosul, de uso exclusivo de turista, possam circular livremente pelo país, devendo apenas observar o prazo máximo estabelecido pela lei migratória, entende que o benefício alegado pelo impetrante teria deixado de existir quando o condutor não exiba os documentos exigidos no Art. 5nº da Norma (documento do veículo e autorização para conduzí-lo, se não for o proprietário; documento de identidade ou certidão de residência do condutor e cartão de entrada e saída dentro do prazo de validade).

Para tanto, informa, que segundo documentos retidos na Marina Nacionais pertencentes ao processo administrativo, a embarcação deu entrada em 21/10/2003, mais de um ano do início do procedimento fiscal. Enfim, a partir desse dado se teria concluído ter havido importação irregular pelo veículo encontrar-se em dique seco por período superior a um ano, e dispor, inclusive, de carreta própria com nome da embarcação.Em relação à alegação do proprietário de não ter havido importação argumenta a Autoridade que o fato gerador do Imposto de Importação é a entrada da mercadoria em território aduaneiro e, em relação à alegação de não caber a pena de perdimento em processo administrativo contrapõe a Autoridade Impetrada o Art. 30 do Decreto-Lei 1.455/76 que dispõe sobre bagagem de passageiro procedente do exterior, disciplina o regime de entreposto aduaneiro, estabelece normas sobre mercadorias estrangeiras apreendidas e dá outras providências, aduzindo ser inequívoco no sentido contrário da alegação.

No caso, a falta de prova da embarcação estar sendo utilizada por outrem, deixando-se de considerar que o fato de encontrar-se em dique seco milita em favor do próprio Impetrante, além do conjunto probatório constante dos autos e, notadamente porque injustificável a pena de perdimento de embarcação regularmente matriculada DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 05/08/2010 371/614 em porto argentino cuja titularidade da regular propriedade de turista foi demonstrada, assim como de ter estado acompanhado da família, como a decretação do perdimento com base em dispositivo legal que justifica tal pena apenas em caso de bagagem, impossível não visualizar na apreensão e na pena de perdimento aplicada, um ato eivado de nulidade, a impor que a embarcação seja restituída ao impetrante.Sobre o tema em que explicitamente a Autoridade Impetrada centra a justificativa da irregular importação da embarcação, Osiris Lopes Filho, in Regimes Aduaneiros Especiais, Coleção Textos de Direito Tributário, RT, 1983, vol. 2, pág. 68, ao referir-se ao regime de passagem pela linha aduaneira leciona:Trata-se da adoção do critério político geográfico.

A sua vantagem decorre de submeter todas as mercadorias estrangeiras que entram no território nacional ao poder tributário do Estado. A conseqüência lógica desta teoria é que as importações destinadas aos regimes aduaneiros especiais ficam compreendidas na relação jurídica do tributo. Levada ás últimas conseqüências, importações ilegais de mercadorias como o contrabando e o descaminho também serão suscetíveis de materializar o fato gerador do tributo. O Glossário Aduaneiro de Bruxelas perfilha esta posição ao estatuir que a importação é a ação de introduzir em um território aduaneiro qualquer mercadoria a sua aceitação irrestrita leva a admitir-se que a importação e predominantemente, um mero ato físico, sem características econômicas e sem interferência no processo de materialização da administração aduaneira.

Ocorre que o regime aduaneiro brasileiro não perfilha tal posição, haja vista que o Decreto-Lei nº 1.455/76, ao disciplinar o regime de entreposto aduaneiro admite a entrada física de mercadorias sem, todavia, sujeitá-las a tributação pela simples circunstância de seu ingresso no território nacional.Mesmo o Decreto-Lei nº 37, de 18/11/66, em seu Art. 73, caracteriza como regime de trânsito aduaneiro o transporte de mercadorias de um para outro ponto do território, sob controle aduaneiro, permitindo o Decreto nº 79.804 de 13/06/77, em seu Art. 1nº, a movimentação de mercadorias importadas de um ponto para outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos.

Nestes casos, a admissão de mercadoria ocorre em regime aduaneiro especial, a toda evidência, incompatível com adoção do regime que considera a transposição de fronteira como suficiente à ocorrência do fato gerador. Na verdade, a mercadoria, mesmo fisicamente no território nacional, juridicamente não se considera internada no país.Em termos concretos, a passagem pelo território nacional e eventual permanência durante determinado lapso temporal não implica na sua respectiva nacionalização para qualquer efeito, inclusive fiscais.

É exatamente este o regime nacional, fato que se constata inclusive pelos países sul americanos sem acesso ao mar, utilizarem-se de portos nacionais no seu comércio exterior, terem suas mercadorias transportadas por larga faixa do território brasileiro sem que tal presença implique em nacionalização.No caso em concreto, o valor da embarcação e suas características que a tornam única não pode ser considerada mercadoria irregularmente introduzida no território nacional, mas de fato, um veículo estrangeiro e de altíssimo valor e características únicas aqui aportado acima do tempo permitido, ao que tudo indica, por ignorância do proprietário.

Tivesse ocorrido desfiguração ou mesmo uma simples mudança de nome da embarcação a solução poderia ser outra.Para a concessão da segurança, exige-se que exista ameaça ou violação a direito líquido e certo, o que se reputa existente no caso, ante a presença de prova pré- constituída do direito alegado pelo impetrante.

D I S P O S I T I V O

Isto posto e pelo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial e CONCEDO EM DEFINITIVO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I do Código de Processo Civil, para confirmar os termos da liminar de fls. 414/420, anulando a pena de perdimento aplicada nos autos do processo administrativo nº 11128.001252/2005-59 e dos efeitos do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 0817800/0059/03, o processo nº 10880.000042/2005-59 que determinou a incorporação da embarcação confiscada denominada SPRINKLER II, modelo Princess 45, de 45 pés de comprimento, ano 2000, e como consequência, determinar a sua liberação, ficando à disposição do impetrante, para retorno ao país de origem (Argentina).

Custas ex lege.Sem honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, 1nº da Lei 12.016/2009.Publique-se, Registre-se, Intime-se e Oficie-se.

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