Multa pela venda de cigarro com selo falsificado: quando se aplica?

A Receita Federal publicou uma carta aberta aos varejistas de cigarro no final de 2016 afirmando que aquele que vende cigarros com selo falsificado está sujeito à multa de cinco reais por unidade:

Venda de cigarros com selos de controle falsos: independentemente de sanção penal cabível, multa de R$ 5,00 (cinco reais) por unidade, não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), além da pena de perdimento dos produtos em que tenham sido utilizados os selos (art. 33, II do Decreto-lei n º 1.593, de 21 de dezembro de 1977). FONTE 

Será? Há uma pegadinha aqui. O cigarro TEM que ser nacional. 

O regulamento aduaneiro de 2009 dispõe que a multa pela venda de cigarro será de dois reais por maço:

Art. 716.  Aplica-se a multa de R$ 2,00 (dois reais) por maço de cigarro, unidade de charuto ou de cigarrilha, ou quilograma líquido de qualquer outro produto apreendido, na hipótese do art. 693, cumulativamente com o perdimento da respectiva mercadoria (Decreto-Lei nº 399, de 1968, arts. 1º e 3º, parágrafo único, este com a redação dada pela Lei n^o 10.833, de 2003, art. 78). 

Mas de qual cigarro se está tratando agora? Há uma aparente contradição aqui. Eis a conduta descrita no art. 693:

Art. 693.  A pena de perdimento da mercadoria será ainda aplicada aos que, em infração às medidas de controle fiscal estabelecidas pelo Ministro de Estado da Fazenda para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira, adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem tais produtos, por configurar crime de contrabando ou de descaminho (Decreto-Lei n^o 399, de 1968, arts. 2^o e 3^o, caput e parágrafo único, este com a redação dada pela Lei n^o10.833, de 2003, art. 78). (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010).Parágrafo único.  A penalidade referida no caput aplica-se, inclusive, pela inobservância de qualquer das condições referidas no inciso I do art. 601, para o desembaraço aduaneiro de cigarros (Lei nº 9.532, de 1997, art. 50, parágrafo único). 

 E o que diz o 601 do mesmo regulamento:

Art. 601.  No desembaraço aduaneiro de cigarros importados do exterior deverão ser observados (Lei nº 9.532, de 1997, art. 50, caput):
I - se as vintenas importadas correspondem à marca comercial divulgada e se estão devidamente seladas, com a marcação no selo de controle do número de inscrição do importador no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e do preço de venda a varejo;
II - se a quantidade de vintenas importadas corresponde à quantidade autorizada; e
III - se na embalagem dos produtos constam, em língua portuguesa, todas as informações exigidas para os produtos de fabricação nacional. 

Tratam-se, portanto, de situações distintas. Venda de cigarros com selos de controle falsos ou sem selo implica numa multa de cinco reais por unidade.Quando o cigarro for produzido no Brasil.

Mas quando ocorrer infração às medidas de controle fiscal estabelecidas pelo Ministro de Estado da Fazenda para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira, TODOS AQUELES QUE adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem tais produtos ESTARÂO SUJEITOS À MULTA DE DOIS REAIS POR MAÇO APREENDIDO.

A multa de dois reais, é, portanto, específica a casos em que ocorrer infração aduaneira no desembaraço, circulação, posse ou consumo de cigarro de procedência estrangeira. É necessário que exista uma infração aduaneira antecedente à venda, por consequência. Por exemplo, transporte de cigarro paraguaio que não passou por controle aduaneiro no interior de veículo, no qual é aplicada a sanção de perdimento aduaneiro do veículo por transporte de mercadoria irregular. Posteriormente, lavra-se novo auto de infração para aplicação da multa de dois reais. 

E a multa de cinco reais por unidade apenas ocorre quando o cigarro é nacional e o selo é falsificado ou está ausente. Trata-se de situação muito restrita! Em casos de cigarros importados de maneira irregular esta multa não tem aplicação.

Mas há outro problema com a multa de dois reais. É que o regulamento serve apenas para REGULAMENTAR uma lei ou instrumento com força de lei, no caso o decreto-lei n. 399/68, o qual possui um erro de tipificação após a alteração legislativa operada no crime de contrabando e que ainda não foi arrumada.

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Multa do cigarro: dois reais por maço apreendido. Não tem previsão legal

O contrabando de cigarros é um atividade lucrativa, até o dia em que o sujeito é pego e descobre que existe uma multa de dois reais por maço de cigarro apreendido (decreto-lei 399/68):

Art 3º. (...)
Parágrafo único. Sem prejuízo da sanção penal referida neste artigo, será aplicada, além da pena de perdimento da respectiva mercadoria, a multa de R$ 2,00 (dois reais) por maço de cigarro ou por unidade dos demais produtos apreendidos.

 E quando o veículo transportador é abandonado, lavra-se a multa referida acima contra o proprietário do veículo, com fundamento no decreto-lei 37/1966:

Art.95 - Respondem pela infração:        I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie;        II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes;

O problema ocorre quando o proprietário do veículo vende o mesmo e não faz a comunicação de venda, ocasião em que será responsabilizado pela multa E muitas vezes essa pessoa não tem qualquer participação no ocorrido, sendo até vítima de um golpe, pois é muito comum que contrabandistas comprem esses carros e deixem de pagar os financiamentos.

O primeiro passo é fazer o Boletim de Ocorrência do golpe, se for o caso. Depois, é indispensável que se acompanhe o auto de infração da multa e se apresente a defesa informando a venda, sob pena de posterior cobrança da mesma.

Mesmo se a impugnação for infrutífera é aconselhável o recurso ao CARF. E só depois a propositura de ação judicial anulatória com pedido de suspensão do processo administrativo.

Esta multa não tem mais previsão legal de cobrança! É que depois da LEI Nº 13.008, DE 26 DE JUNHO DE 2014 o artigo 334 do Código Penal foi alterado.

Veja novamente o fundamento da multa:

Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados.

O artigo 334 do Código Penal trata atualmente de descaminho:

Descaminho
Art. 334.  Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

O crime de contrabando está tipificado no art. 334-A:

“Contrabando
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.

Quando da alteração legislativa deveriam ter previsto na Lei 13008/14 a alteração do decreto-lei 399/68, mas alguém se esqueceu disso. 

Esta é uma brecha que pode anular todos os autos de infração aplicados depois de  27.6.2014.

No direito penal vigora o princípio da tipicidade cerrada:

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Isto significa que a pena prevista deve estar perfeitamente descrita na LEI, caso contrário não há pena.

Este é um furo MONUMENTAL e pode anular bilhões de reais em multas.